Der neu gefasste § 99 GWB verlangt für das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrags, dass die Bauleistung dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zu gute kommt. Das OLG Düsseldorf war sich über die Auslegung des Begriffs des öffentlichen Bauauftrags unsicher und legte deshalb dem EuGH die Frage vor, ob der Terminus auch einen reinen Grundstückskauvertrag der öffentlichen Hand umfasse. In dem Fällen wären Verträge dieser Art ausschreibungspflichtig.
Der EuGH stellte klar, dass ein Grundstücksverkauf als solcher keinen öffentlichen Auftrag darstelle und daher nicht auszuschreiben sei. Der Begriff des öffentlichen Bauauftrags verlange die Erbringung von Bauleistungen. Zusätzlich müsse für die Ausschreibungspflichtigkeit ein wirtschaftliches Interesse auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers vorliegen. Hierfür genüge bereits finanzielle Beteiligung oder eine Beteiligung in Form einer Risikoübernahme am Projekt.
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